En vertu du principe de libre entreprise, il est possible de répondre à plusieurs à un appel d'offres public. Une personne publique ne peut pas l'interdire ou le refuser.

Sous-traitance

Conditions de la sous-traitance

La sous-traitance permet à un prestataire de confier à un autre l'exécution d'une partie des prestations. La sous-traitance totale est rigoureusement interdite.

Elle n'est possible que pour les marchés de services ou de travaux, et non pour les marchés de fournitures.

Cependant, dans un marché de fournitures, le titulaire du marché peut faire appel à d'autres fournisseurs, qui n'agiraient pas en tant que sous-traitants, mais en tant que fournisseurs (livraison et, éventuellement, fabrication de produits ou matériaux ne comportant pas de spécifications exceptionnelles). Ainsi, une entreprise qui fournit du béton prêt à l'emploi ou des pavés est considérée comme un fournisseur et ne tombe pas sous le coup de l'interdiction de la sous-traitance dans le cadre d'un marché de fournitures.

Seul le titulaire du marché est en relation contractuelle avec la personne publique et est responsable de la bonne exécution du marché. Le sous-traitant ne rend de comptes qu'au titulaire du marché ou, dans certains cas, au maître d'ouvrage.

À savoir : si un candidat envisage d'exécuter un marché à travers une filiale, entité juridiquement distincte de la société mère, la filiale est considérée comme un sous-traitant, ce qui n'est pas le cas d'une succursale ou d'une direction.

Agrément du sous-traitant

Un sous-traitant doit être accepté par la personne publique et ses conditions de paiement doivent aussi être agréées.

Cet agrément préalable est obligatoire et conditionne le droit au paiement direct.

La demande d'agrément peut être présentée par le candidat ou par le titulaire au moyen du formulaire DC4 :

  • soit au moment du dépôt de l'offre,

  • soit après la notification du marché.

Si l'agrément est demandé lors du dépôt de l'offre, le candidat peut demander que les capacités techniques, professionnelles et financières du sous-traitant soient prises en compte dans l'évaluation globale de ses capacités (chiffres d'affaires des 3 derniers exercices, moyens humains et matériels et références pour des prestations similaires, par exemple).

La présentation de tous ces éléments n'emporte pas automatiquement l'acceptation du sous-traitant et de ses conditions de paiement : la personne publique est libre de les refuser, si elle motive sa décision.

La déclaration DC4 comprend :

  • nom et adresse du sous-traitant,

  • nature des prestations sous-traitées,

  • montant maximum à verser par paiement direct au sous-traitant,

  • présentation des conditions de paiement, y compris la variation des prix le cas échéant,

  • présentation des capacités professionnelles, techniques et financières du sous-traitant.

En cas de non-réponse dans les 21 jours suivant l'envoi de la déclaration, le sous-traitant est considéré comme accepté.

Attention : si le titulaire du marché public a conclu un contrat de sous-traitance d'au moins 5 000 € HT, il doit s'assurer, tous les 6 mois et jusqu'à la fin du contrat, que son sous-traitant s'acquitte de ses obligations déclaratives (fourniture des déclarations d'activité et d'emploi salarié) et du paiement des cotisations et contributions sociales, en lui demandant de lui fournir une attestation de vigilance.

Paiement direct

Il n'existe pas de relations contractuelles entre la personne publique et le sous-traitant, mais le paiement direct reste possible pour favoriser un règlement plus rapide des sous-traitants, sous réserve d'exceptions très limitées.

Le paiement direct est de droit pour tout montant supérieur à 600 €TTC.

Dans ce cas, la demande de paiement du sous-traitant doit être envoyée au titulaire du marché par lettre recommandée avec avis de réception et, dans un second temps, à la personne publique accompagnée de l'accusé de réception du titulaire du marché.

Le titulaire dispose de 15 jours pour donner son accord ou notifier son refus au sous-traitant et à la personne publique. La personne publique règle 30 jours après (50 jours pour les établissements de santé).

Réponse en groupement (co-traitance)

Plusieurs fournisseurs ou prestataires peuvent choisir de répondre en groupement, également appelé co-traitance, pour mutualiser leurs moyens professionnels, techniques et financiers.

À la différence de la sous-traitance, tous les co-traitants sont en relation contractuelle avec la personne publique et sont responsables vis-à-vis d'elle.

Le groupement peut prendre la forme :

  • d'un groupement solidaire dans lequel chaque co-traitant est financièrement responsable de l'ensemble du marché ainsi que de son exécution, même s'il n'en réalise qu'une partie,

  • d'un groupement conjoint où chaque co-traitant n'est responsable que de la partie des prestations dont il a la charge.

Un mandataire doit être désigné dans les deux formes de groupement.

Les membres du groupement peuvent donner pouvoir au mandataire pour signer la candidature et/ou l'offre soit en signant la rubrique d'habilitation de la lettre de candidature (DC1), soit par délégation de pouvoir spécifique jointe à la candidature. S'ils ne le font pas, chaque membre doit signer l'intégralité des documents.

Le mandataire du groupement peut être solidaire de chaque co-traitant. Il peut alors être responsable en cas de défaillance d'un des membres du groupement.

La forme du groupement peut être imposée au titulaire d'un marché si cela s'avère nécessaire à la bonne exécution du marché et à condition de l'avoir prévu dans l'AAPC ou dans le règlement de la consultation.

La solidarité du mandataire peut aussi être imposée. Dans ce cas, la clause figure dans dans un des documents contractuels de l'appel d'offres, le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) par exemple.

Le dossier de candidature pour un groupement doit contenir les éléments suivants :

  • la lettre de candidature permet d'indiquer la nature du groupement (solidaire ou conjoint), de fournir les coordonnées de tous les membres du groupement, d'habiliter le mandataire en détaillant les pouvoirs qui lui sont délégués (DC1). Chaque membre du groupement doit signer la lettre de candidature,

  • la déclaration du candidats regroupe les informations sur la forme juridique de la société, l'identité des personnes habilitées à l'engager et le chiffre d'affaires des 3 derniers exercices, pour chaque membre du groupement (DC2),

  • l'acte d'engagement pour détailler l'offre de la candidature groupée (DC3). Dans le cas d'un groupement conjoint, ce document mentionne la répartition des prestations entre les co-traitants.

À noter :  en cas de groupement solidaire, le cahier des clauses administratives générales (CCAG) peut prévoir l'ouverture d'un compte unique ouvert spécifiquement pour le groupement ou la possibilité de paiement à des comptes séparés si les prestations de chacun sont clairement identifiées.

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